我國(guó)《行政訴訟法》第五十條、第六十七條規(guī)定，人民法院除審理行政賠償案件外，不適用調(diào)解。在現(xiàn)行法律未修改之前，行政案件不適用調(diào)解當(dāng)是法官們應(yīng)遵循的原則。長(zhǎng)期以來(lái)，多數(shù)人認(rèn)為，由于行政訴訟當(dāng)事人身份的特殊性，行政訴訟適用調(diào)解是對(duì)行政職權(quán)的處分，違背了行政職權(quán)不可處分的原則和依法行政的法治原則。但隨著的十多年行政訴訟審判的實(shí)踐，這種權(quán)力不可轉(zhuǎn)讓、不能妥協(xié)的原則很快就遭到人們的懷疑。如果能夠調(diào)解的行政行為，法院仍要旗幟鮮明地對(duì)被訴具體行政行為究竟是合法還是違法作出判斷，似乎與民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)大局相悖。怎么辦？一方面是法律的明確規(guī)定，另一方面是化解“官”“民”矛盾的有效途徑，該如何取舍？這就給行政審判帶來(lái)一個(gè)全新的命題。

      我國(guó)《行政訴訟法》之所以在行政訴訟中排除調(diào)解，不外乎以下理由：1、公權(quán)的不可處分性。認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員進(jìn)行行政管理活動(dòng)，作出具體的行政行為，是國(guó)家意志的行為，是代理國(guó)家履行職責(zé)。因此，行政權(quán)屬于國(guó)家公權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得自行處分，法院不得居間調(diào)解。行政訴訟的被告是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，行政管理活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的，行政訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，是由法律規(guī)定的，不能轉(zhuǎn)讓、放棄和處分。2、行政訴訟審判任務(wù)決定的。人民法院審理行政案件的任務(wù)，在于確認(rèn)具體行政行為是否合法。合法者予以維護(hù)，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態(tài)，無(wú)調(diào)解之余地，人民法院要根據(jù)事實(shí)和法律依法審查確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為是否合法適當(dāng)，并作出判決。

      事實(shí)上，從實(shí)際效果看，在行政救濟(jì)程序中這種嚴(yán)格審查、不許調(diào)解的制度，所產(chǎn)生的法律和社會(huì)效果不是很理想。主要表現(xiàn)在：

      第一、行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的積極性受到了影響。為了將法律賦予的職權(quán)用足用好，人民法院當(dāng)然要嚴(yán)格執(zhí)法，堅(jiān)決對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督。沒(méi)有給行政機(jī)關(guān)留有自我糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，甚至行政機(jī)關(guān)已經(jīng)撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續(xù)對(duì)原具體行政行為進(jìn)行審查。使行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤的積極性大為降低。

      第二、原告訴訟目的已達(dá)到，但無(wú)調(diào)解結(jié)案方式。行政審判實(shí)踐中往往存在這樣的情況，那就是當(dāng)事人在私下已經(jīng)達(dá)成某種協(xié)議，被告承認(rèn)違法并予以補(bǔ)救，原告受損害的合法權(quán)益已經(jīng)得到補(bǔ)救和滿足，因此原告表示諒解和接受。但是人民法院的審判活動(dòng)還要照常進(jìn)行，因?yàn)榉刹](méi)有調(diào)解結(jié)案的規(guī)定。

      第三、審查撤訴申請(qǐng)流于形式。雖然法律規(guī)定，行政審判中的撤訴缺乏民事訴訟中撤訴的隨意性。但幾乎沒(méi)有哪個(gè)法院在審查撤訴申請(qǐng)后作出過(guò)不準(zhǔn)許撤訴的裁定。法院對(duì)行政案件撤訴申請(qǐng)的審查權(quán)幾乎完全虛置，行政訴訟法限制撤訴的立法意圖幾近落空。有時(shí)，當(dāng)經(jīng)人民法院協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議時(shí)，不得已，人民法院只得動(dòng)員原告撤訴，這實(shí)際與法律規(guī)定當(dāng)事人自愿處分訴訟權(quán)有沖突，且有時(shí)原告處于種種考慮堅(jiān)決不撤訴。在此情形之下，人民法院只能繼續(xù)原來(lái)的訴訟，判決被告行為違法。使當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議歸于無(wú)效。增加了當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，還增加了訴訟成本、降低了訴訟效率。

      在訴訟理論上，無(wú)論民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟，基本功能都是解決法律爭(zhēng)議，而調(diào)解正是解決爭(zhēng)議的重要方式之一，調(diào)解能在民事訴訟、刑事自訴中適用，當(dāng)然也可以適用于行政訴訟。所謂調(diào)解，是在雙方當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上，由人民法院主持，解決特定爭(zhēng)議的活動(dòng)。它實(shí)質(zhì)上是一種特殊的結(jié)案方式，是爭(zhēng)議在判決前的解決，是提前結(jié)案。在我國(guó)行政訴訟中引入調(diào)解制度并非無(wú)源之水、無(wú)本之木，而是具有現(xiàn)實(shí)必要性。

      第一、人民法院認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議以后，直接出具行政調(diào)解書(shū)等法律文書(shū)終結(jié)案件。該決定具有終局性，當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商意見(jiàn)包含在法律文書(shū)中，具有強(qiáng)制執(zhí)行力，提高了行政審判效力。

      第二、經(jīng)過(guò)證據(jù)交換或開(kāi)庭后，被告自感有敗訴危險(xiǎn)，便主動(dòng)請(qǐng)法院協(xié)調(diào)，而原告也只是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，并非討個(gè)判決書(shū)。允許當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上對(duì)所爭(zhēng)議行政行為的合法性和合理性進(jìn)行協(xié)商，可以消除行政糾紛，化解官民矛盾。

      第三、據(jù)統(tǒng)計(jì)資料顯示，2002年全國(guó)法院行政案件一審審結(jié)的全部案件中撤訴約占30.7%；2003年約占31.6%；2004年約占33.4%。行政訴訟撤訴率如此之高，并非實(shí)質(zhì)上的真正撤訴，其中一個(gè)重要原因是訴訟雙方達(dá)成了案外和解。

      第四、從域外制度來(lái)看，在一些國(guó)家和地區(qū)，調(diào)解已是行政訴訟程序終結(jié)的方式之一。例如，在法國(guó)、德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，法律明文規(guī)定在行政訴訟中可以調(diào)解（和解）。

      從立法宗旨看，行政訴訟的根本目的，應(yīng)當(dāng)是通過(guò)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政來(lái)保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。因此，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)建立在合法性原則基礎(chǔ)之上，搞無(wú)原則調(diào)解，在訴訟中“和稀泥”，則既放縱了行政機(jī)關(guān)枉法行政，也不符合行政相對(duì)人長(zhǎng)遠(yuǎn)的根本利益。故應(yīng)當(dāng)把握哪些行政行為可以調(diào)解，哪些行政行為不能調(diào)解，何時(shí)進(jìn)行調(diào)解。筆者認(rèn)為：

      第一、可調(diào)解行政行為的類型。1、自由裁量的行政行為。如果行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。特別是對(duì)拘留、罰款、勞動(dòng)教養(yǎng)、增收滯納金、停業(yè)整頓等具有不同幅度的處罰。2、存在行政程序問(wèn)題的行政行為。如果行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為事實(shí)清楚、適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，基于維持行政行為的穩(wěn)定性，切實(shí)解決糾紛?？梢赃M(jìn)行目的在于說(shuō)服相對(duì)人接受行政行為的調(diào)解工作。3、行政裁決的行政行為。當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為準(zhǔn)。通過(guò)調(diào)解，動(dòng)員行政機(jī)關(guān)主動(dòng)變更或撤銷顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。4、不履行法定職責(zé)行政行為，即行政不作為案件。人民法院通過(guò)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒(méi)有依法履行的，對(duì)于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對(duì)拖延履行、不予答復(fù)的只能判決其在一定期限履行。一般地，對(duì)原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)解而主動(dòng)履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)正好達(dá)到目的，是一種典型的雙贏局面。

      第二、對(duì)行政訴訟中調(diào)解的限制。行政調(diào)解機(jī)制必須把握三條不能逾越的“紅線”：一是審查機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)不能放棄、達(dá)成協(xié)商一致的內(nèi)容必須合乎法律規(guī)定。如果協(xié)議嚴(yán)重違反法律規(guī)定，審查機(jī)關(guān)可以拒絕采納，而繼續(xù)行政救濟(jì)程序。二是行政行為是否合法的性質(zhì)，原則上不容許協(xié)商，不允許行政機(jī)關(guān)為了達(dá)成一致意見(jiàn)，以行政行為的法律性質(zhì)為協(xié)商條件。三是不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內(nèi)容。行政主體，不得通過(guò)和解向作為相對(duì)方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位。

      第三、行政調(diào)解啟動(dòng)的時(shí)機(jī)。在這方面可以充分借鑒我國(guó)民事訴訟中的調(diào)解程序的做法，即行政調(diào)解啟動(dòng)的時(shí)機(jī)可以在法院立案以后直至作出最終判決之前。當(dāng)然，在證據(jù)交換后，庭審之前這段時(shí)間效果更好，因?yàn)榻?jīng)過(guò)證據(jù)交換，原告訴訟的理由是否成立，被訴具體行政行為的合法性如何，往往一目了然。此時(shí)適時(shí)調(diào)解，原、被告雙方抵觸情緒較小，容易促其和解。

      行政訴訟不適用調(diào)解原則的立法意圖可謂用心良苦，但為了規(guī)避法律而又能自圓其說(shuō)，在審判實(shí)踐中，這種調(diào)解被稱為“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”、“庭外做工作”。在我國(guó)，調(diào)解制度素有“東方經(jīng)驗(yàn)”之譽(yù)，行政審判與其“猶抱琵琶半遮面”，筆者認(rèn)為，不如將調(diào)解的疆界在行政訴訟領(lǐng)域內(nèi)拓展，建立行政訴訟調(diào)解制度。